ORTIZ HERRÁIZ, JULIO
Para la prueba de la simulación es necesario que la exclusión se realice por un acto positivo por el que se manifieste claramente la voluntad simulatoria del contrayente, por el que el acto salga a su existencia, por el que en definitiva la voluntad, previo el conocimiento del objeto, se determine positivamente a querer algo: es decir, no basta no querer el matrimonio, sus propiedades o elementos esenciales, sino que es preciso un querer excluirlos, como se suele decir en la jurisprudencia rotal, no se trata de un non velle sino de un velle non. En definitiva, para que el matrimonio sea nulo se requiere no aceptar el matrimonio o la propiedad o el elemento esencial por un acto positivo de voluntad, necesariamente anterior o concomitante a la celebración del matrimonio, como ha declarado alguna reciente sentencia rotal en el año 2021. No obstante, la mayor dificultad en la práctica será discernir en el caso concreto si, una vez demostrada la existencia de un acto positivo de voluntad, hacía referencia a la exclusión del derecho mismo o simplemente de su ejercicio, para lo cual deberá el Tribunal discernir, a la vista de todas las circunstancias cuál fue la verdadera intención del contrayente. Es en este punto en el que ha quedado evidenciado que en ocasiones encontramos algunos casos en los que algún tipo de exclusión y la incapacidad para asumir las obligaciones esenciales del matrimonio pueden estar simultáneamente presentes en el acto de prestación del consentimiento matrimonial.
